Analyse arresten C-556/21 en C-338/21

Is het instellen van een rechtsmiddel in de zin van artikel 27 lid 3 Dublinverordening voldoende om de overdrachtstermijn op te schorten?

De Immigratie en naturalisatiedienst heeft een informatiebericht IB 2023/54 op eigen website gedeeld waarin zij hun lezing van voornoemde arrest bekendmaken. Deze bijdrage is mijn lezing van de arresten[1]. Weliswaar ben ik één van de advocaten van voornoemde zaken maar de IND werd ook vertegenwoordigd in voornoemde zaken. Kennelijk meent de IND objectief genoeg te zijn. Dat kunnen advocaten ook. Sterker nog, ik zal hieronder uitleggen waarom de IND in IB2023/54 juist een foute analyse heeft gemaakt.

Op 30 maart 2023 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Het Hof) antwoord gegeven op twee prejudiciële verwijzingen van de bestuursrechtspraak van de Raad van State (hoogste bestuursrechter in Nederland, hierna: de Afdeling). In voornoemde arresten heeft het hof overduidelijk tegen de verwachting van onze hoogste rechter en de staatssecretaris, arrest gewezen. De afdeling heeft bij uitspraak van 5 juli 2023 haar lezing van het arrest C-338/21 gegeven. Over het arrest C-556/21 houdt de Afdeling eerst een zitting op 25 juli 2023. Alvorens mijn analyse te geven wil ik belangrijke gegevens in de aanloop naar deze arresten benoemen.

Voornemen vragen te stellen in de zaak C-338/21

Alvorens prejudiciële vragen te stellen vraagt de rechter eerst de zienswijze van partijen op dat voornemen. In de zienswijze op de voorgestelde prejudiciële vragen heb ik samen met mijn ex-collega mw. mr. Mulders voorgesteld alvorens de vragen van de zaak C-338/21 te stellen eerst te vragen of de Dublinverordening zich niet verzet tegen een verzoek om voorlopige voorziening in hoger beroep ingediend door de Staatssecretaris. Ik begreep van de andere collega’s advocaten (te weten: mw. mr. F.M. Holwerda en mw. mr. M.H.R. de Boer) dat zij hetzelfde hebben betoogd in hun zienswijze. Desondanks besloot de Afdeling de voorgestelde vraag niet te stellen. Dat heeft uiteindelijk goed uitgepakt. Ik kom hier later op terug.

Voorschrijnend inzicht maakt dat de Afdeling de vraag alsnog stelt in de zaak C-556/21

Drie maanden na de verwijzing in de zaken C-338/21 kwam mede door voortschrijdend inzicht bij de Afdeling de voorgestelde vraag alsnog in de prejudiciële verwijzing inzake C-556/21. De Afdeling verzocht het Hof om de zaken C-338/21 en C-556/21 samen te voegen. Het Hof koos er uiteindelijk voor om de zaken niet samen te voegen maar gezamenlijk te behandelen. Hiermee heeft de hoogste bestuursrechter naar mijn mening de aftrap gegeven voor een zeer behangrijk arrest ten aanzien van discussie over de materiële betekenis van een daadwerkelijk rechtsmiddel in de Dublinverordening. Tegelijk heeft de uitkomst van het arrest ervoor gezorgd dat de staatssecretaris nu alles op alles zet om maar enige winst te halen in deze discussie.

Voorbereiding op het arrest

De advocaten in de zaak C-338/21 konden een schriftelijk opmerking schrijven en deze indienen voor 12 oktober 2021. Op dat moment was de verwijzing in de zaak C-556/21 een maand en 11 dagen oud. Omdat de Afdeling om samenvoeging vroeg heb ik zowel ten aanzien van de verwijzing in de zaak C-338/21 als de verwijzing in de zaak C-556/21 mijn schriftelijk opmerking ingediend.

De zitting was op 14 juli 2023 gepland. De zaak was voor mij de vierde prejudiciële zaak bij het Hof maar de eerste waarin ik in team van 5 advocaten moest pleiten en dat heeft goed uitgepakt. We hebben als team samengewerkt en elkaar scherp gemaakt op de onderwerpen die we elkaar hebben uitgedeeld. Op het afgelopen symposium van de Specialistenvereniging migratieadvocaten van 13 oktober 2022 kreeg ik te horen van BUZA zelden een team van 5 advocaten zagen die hun betogen zo goed op elkaar hebben afgestemde en ook nog goed doorwrocht betogen. Mijn conclusie na de zitting was dat samenwerken is moeilijk (met name voor advocaten) maar als het lukt pakt het juist heel goed uit. Wel moeten advocaten het groter belang in de zaaksoverstijgende vraag inzien in plaats voor eigen succes te gaan.

Ter voorbereiding op de zitting kreeg de Afdeling, Europese Commissie, Staatssecretaris en Advocaten vragen van het Hof. Samen met mw. mr. F.M. Holwerda en mw. mr. M.H.R. de Boer, mw. mr. D. P. J. Cain en mw. mr. M. J. A. Rinkes is besloten om de beantwoording van de vragen te verdelen en op elkaar af te stemmen te meer nu het Hof ons een raadsel gaf ten aanzien van de vraag ten aanzien van het arrest Khir Amayry. Het Hof heeft ons namelijk gevraagd naar het belang van arrest. In dat arrest heeft het Hof een zeer moeilijk juridische constructie gemaakt omdat het noodzakelijk zou zijn zodat de toepassing van de beginselen en procedures van deze Dublinverordening niet falen.[2]

Het Hof heeft de partijen en de belanghebbenden gevraagd om antwoord te geven op de volgende vragen:

A. De partijen en de in artikel 23 van het Statuut van het Hof bedoelde belanghebbenden wordt verzocht de volgende vragen te beantwoorden:

1)      Is het instellen van een beroep dat opschortende werking heeft overeenkomstig artikel 27, lid 3, van de Dublin III-verordening, het enige geval waarin die termijn aanvangt na de datum waarop een andere lidstaat het verzoek tot overname- of terugname van de betrokken persoon heeft aanvaard? Welk belang moet in dat verband worden gehecht aan het arrest van 13 september 2017, Khir Amary (C-60/16, EU:C:2017:675)?

2)      Is het beginsel van de procedurele autonomie van belang bij de toepassing van artikel 29, lid 1, van de Dublin III-verordening? Moet daarbij rekening worden gehouden met punt 52 van het arrest van 29 januari 2009, Petrosian (C-19/08, EU:C:2009:41), punt 34 van het arrest van 26 september 2018, Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie (Schorsende werking van het hoger beroep) (C-180/17, EU:C:2018:775), en punt 42 van het arrest van 15 april 2021, Belgische Staat (Gegevens die dateren van na het overdrachtsbesluit) (C-194/19, EU:C:2021:270)?

3)      Welke reikwijdte moet worden toegekend aan de verwijzing in artikel 29, lid 1, van de Dublin III-verordening naar het nationale recht?

B. De partijen en belanghebbenden die deelnemen aan de procedure in zaak C-338/21, wordt verzocht zich uit te spreken over de eventuele gevolgen van de preciseringen die de verwijzende rechter heeft verstrekt in zijn antwoord op het verzoek om informatie over de ontvankelijkheid of de behandeling van de vraag in zaak C-338/21.

De Nederlandse regering wordt tevens verzocht om een standpunt in te nemen over de door de Duitse regering en de Commissie voorgestane uitlegging van richtlijn 2004/81.

C. De partijen en belanghebbenden die deelnemen aan de procedure in zaak C-556/21, wordt verzocht commentaar te leveren op de punten 23 en 36 tot en met 40 van de opmerkingen van de Commissie in deze zaak.

De Raad van State wordt verzocht de volgende vragen te beantwoorden:

1)      Waarom is de vraag in de verwijzingsbeslissing van 1 september 2021, ingeschreven onder nummer C-556/21, slechts gesteld met betrekking tot een van de drie onderdanen van derde landen die worden genoemd in de zaak die aanhangig is gemaakt bij de verwijzingsbeslissing van 26 mei 2021, ingeschreven onder nummer C-338/21, en niet met betrekking tot alle drie de onderdanen van derde landen?

2)     Indien het Hof, in antwoord op de in zaak C-556/21 gestelde vraag, zou oordelen dat de artikelen 27 en 29 van de Dublin III-verordening zich verzetten tegen een nationale regeling die bepaalt dat een rechter in hoger beroep gedurende de behandeling van de zaak en op verzoek van de bevoegde autoriteit van de betrokken lidstaat een voorlopige maatregel kan gelasten die de opschorting van het overdrachtsbesluit tot gevolg heeft, is het dan, om de nationale rechter de informatie te verstrekken die hij nodig heeft om uitspraak te doen in het hoofdgeding in zaak C-338/21, nog steeds nodig de in laatstgenoemde zaak gestelde vraag te beantwoord.

Bij een zitting van het Hof krijgen de Advocaten na kennismaking in de grote raadkamer van het Hof de eer om af te trappen. Mw. mr. F.M. Holwerda heeft vraag A1 (ten aanzien van mensenhandel vraagstuk) en vraag B beantwoord. Dezelfde vragen heb ik beantwoord maar meer in antwoord op de vraag ten aanzien van opschortende werking in hoger beroep op verzoek van de Staatssecretaris. Mw. mr. Cain heeft vraag A2 voor haar rekening genomen. Mw. mr. Rinkes heeft vraag A3 beantwoord. mw. mr. De Boer heeft vraag B en C beantwoord. Vervolgens kwam de Nederlandse regering en daarna de Europese commissie aan het woord.

Standpunt van partijen

De standpunten van de Advocaten was kort samengevat:

Primair stelden de advocaten het volgende:

I.    Het moet gaan om een daadwerkelijk rechtsmiddel (bezwaar of beroep) tegen een overdrachtsbesluit. Dat blijkt uit artikelen 27 en 29 Dublinverordening. Procedure over mensenhandel valt daar niet onder.

II.   Lidstaten zijn niet als adressanten van artikel 27 lid 1 Dublinverordening genoemd. Artikel 27 lid 1 Dublinverordening bevat een limitatieve opsomming van personen die een daadwerkelijk rechtsmiddel kunnen instellen. In de voorganger van artikel 27 waren de adressanten niet genoemd[3]. Derhalve is de opsomming een duidelijk keuze van de Unie Wetgever geweest en dient gerespecteerd te worden.

III. Hoger beroep in combinatie met een verzoek om voorlopige voorziening is geen daadwerkelijk rechtsmiddel in de zin van artikel 27 Dublinverordening en 47 handvest. Volgens Nederlandse recht hoeft de staatssecretaris niets aan te trekken van een hoger beroep en separaatverzoek om voorlopige voorziening ingediend door de vreemdeling. In Nederland dient er zogenaamd bloedspoed voorlopige voorziening te worden gevraagd om overdrachtshandeling tegen te houden.

IV.  De reikwijdte van de woorden “nationale recht” in artikel 29 lid 1 Dublinverordening bevatten geen bevoegdheid voor lidstaten om alle rechtsmiddelen, die vanwege het schorsende karakter ervan een feitelijk beletsel opleveren voor de uitvoering van de overdrachtsbesluit, als een rechtsmiddel in de zin van artikel 27 lid 3 Dublinverordening aan te merken. Een andere uitleg kan in de weg staan aan de verwezenlijking van de doelstelling van de Dublinverordening.

Subsidiair:

V.   Bij gebreke aan Unieregelgeving inzake rechtsgang in hoger beroep is het krachtens het beginsel van procedurele autonomie een zaak van de interne rechtsorde van elke lidstaat om al dan niet te besluiten een rechtsgang in tweede aanleg tegen een uitspraak op een beroep of een bezwaar betreffende een overdrachtsbesluit in te voeren en procedureregels daaromtrent vast te stellen. Indien lidstaten krachtens procedurele autonomie regels instellen dienen die regels in situaties die onder het Unierecht vallen niet ongunstiger zijn dan de regels die voor soortgelijke situaties naar nationaal recht gelden (gelijkwaardigheidsbeginsel) en de uitoefening van de door het Unierecht toegekende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel) [zie in die zin arresten van 26 september 2018, Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie (Schorsende werking van het hoger beroep), C‑180/17, EU:C:2018:775, punten 34 en 35, en 15 april 2021, Belgische Staat (Gegevens die dateren van na het overdrachtsbesluit), C‑194/19, EU:C:2021:270, punt 42]. De invoering van hoger beroep met een voorlopige maatregel waarmee de Staatssecretaris de uitvoering van de overdrachtstermijn kan opschorten is in strijd met het doeltreffendheidsbeginsel omdat de Dublinprocedure erg lang gaat duren.

Het standpunt van de Nederlandse Staat was letterlijk een kopie van de verwijzingsuitspraak van de Afdeling. Als verrassing heeft de Nederlandse Staat betoogt dat indien de Staatssecretaris geen verzoek om voorlopige voorziening kan vragen hangende het hoger beroep sprake zou zijn van schendig van het beginsel van Equality of arms (ook wel het beginsel van gelijke wapen). De Europese Commissie kon zich voorstellen dat het Hof de termen “definitieve beslissing” op het beroep of bezwaar dusdanig kan uitleggen dat het doorloopt tot in tweede aanleg, hetgeen het Hof ook heeft gevolgd. Ter zitting werden de advocaten naar de uitkomst van het verzoek om voorlopige voorziening gevraagd. In alle zaken heeft het verzoek om voorlopige voorziening niet geleid tot toewijzing ervan. Sommige verzoeken waren ingetrokken en het verzoek van mijn cliënt werd wegens ontbreken van belang door de voorzieningen rechter afgewezen nu op het beroep was besloten en de beslissing was vernietigd.

Standpunt in repliek

In repliek heb ik gesteld dat het Unierecht enkel een rechtsmiddel in eerste aanleg vereist. Indien de termen “definitieve beslissing” dusdanig worden uitgelegd dat een hoger beroep daar ook onder valt, hoe begrijpelijk het ook is, zie ik bezwaren vanuit de cumulatieve interpretatiemethoden welke het Weense verdragenrecht voorschrijft bij uitleg van verdragsbepaling. Met name de theologische benadering komt in het gedrang wanneer een hoger beroepsprocedure, wat noodzakelijkerwijs veel tijd in beslag neemt, in de termen van “definitieve beslissing” ingelezen wordt. Ook wanneer een hoger beroepsprocedure onder de procedurele autonomie valt zal het gelet op de duur ervan strijdig zijn met het doelmatigheidsbeginsel. In die zin leest de uitkomst in het arrest als een verdedigbaar compromis alhoewel ik van mening ben dat de Staatssecretaris het recht heeft om in hoger beroep te gaan in het algemene belang maar zonder gevolgen voor de individuele zaak. Ik zie namelijk altijd een procesbelang voor de staatssecretaris. Een soort van een verzet procedure ingediend door de Staatssecretaris maar dan bij de Afdeling.

Na de arresten gaat de discussie in Nederland door

In de zaken die geleid hadden naar het arrest C-338/21 en C-556/21 werden ingetrokken op één zaak na. In dat ene zaak heeft de Afdeling ook al uitspraak gedaan[4]. De Afdeling heeft in voornoemde uitspraak het beleid van de Staatsecretaris neergelegd in paragraaf B1/7.2 van de Vc 2000 in strijd met de Dublinverordening geacht. De Afdeling heeft nu andere zaken gekozen om uitleg te geven aan het arrest van het Hof inzake C-556/21. De Staatssecretaris komt dit keer met een nieuw standpunt en maakt het zelfs bekend in IB 2023/54. De Afdeling zal hierover op 25 jullie a.s. zitting houden. Ik zal mijn best doen om daarbij aanwezig te zijn.

Is een het instellen van een daadwerkelijk rechtsmiddel hetzelfde als beslissing op een voorlopige voorziening?

De Staatssecretaris komt in de IB2023/54 met een standpunt dat mijns inziens van onvoldoende kennis van de betekenis van een daadwerkelijk rechtsmiddel (effective remedy) uitgaat. Bij een effective remedy denkt men in de eerste plaats aan een rechtsmiddel dat rechtstreeks inroepbaar is indien men van mening is dat zijn grondrechten geschonden worden. Dat is ook de klassieke betekenis van effective remedy in de zin van artikel 13 EVRM. Sinds 1 december 2009 is het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, juridisch bindend voor de instellingen van de EU en voor de lidstaten van de EU wanneer zij het EU-recht ten uitvoer brengen. Artikel 47 van het handvest is het equivalent van artikel 13 EVRM. Uit artikel 52, lid 3, van het Handvest vloeit voort dat de rechtspraak van het EHRM relevant is bij de uitlegging van de reikwijdte van die bepaling. Volgens het EHRM voldoet een rechtsmiddel aan de vereisten van artikel 13 EVRM wanneer het automatisch schorsende werking[5] bevat[6].

Het bereik van bepalingen van het EVRM is beperkt tot de vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen of van de gegrondheid van strafvervolging. Dit terwijl het bereik van het Handvest en artikel 47 ervan zich ook uitstrekt tot terreinen die daarbuiten vallen, zoals het Unierecht waaronder het GEAS. Daarmee heeft het Handvest zijn invloed ook op ons nationale vreemdelingenrecht. Het recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel in de zin van art. 47 Handvest geldt in feite voor alle zaken die binnen de werkingssfeer van het EU-recht vallen. In de preambule van de Dublinverordening is in punt 19 expliciet overwogen dat er een daadwerkelijk rechtsmiddelen tegen besluiten tot overdracht aan de verantwoordelijke lidstaat te worden gewaarborgd. Dit is volgens de Uniewetgever noodzakelijk teneinde de naleving van het internationale recht te waarborgen. De omvang van dergelijke rechtsmiddel is volgens de Uniewetgever van belang. Het dient zowel betrekking te hebben op de toepassing van deze verordening als op de juridische en feitelijke situatie in de lidstaat aan welke de verzoeker wordt overgedragen.

Hoe overweging 19 uitgelegd moet worden?

Overweging 19 is als volgt:

“Teneinde de rechten van de betrokkenen daadwerkelijk te beschermen, dienen, overeenkomstig met name de rechten die zijn erkend in artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, juridische waarborgen te worden ingebouwd en dient een daadwerkelijk rechtsmiddel[7] tegen besluiten tot overdracht aan de verantwoordelijke lidstaat te worden gewaarborgd. Teneinde de naleving van het internationale recht[8] te waarborgen, dient een daadwerkelijk rechtsmiddel tegen dergelijke besluiten zowel betrekking te hebben op de toepassing van deze verordening als op de juridische en feitelijke situatie in de lidstaat aan welke de verzoeker wordt overgedragen.”

Met internationale recht wordt het vluchtelingenverdrag, EVRM en het Unierecht met het Handvest voorop bedoeld. Voornoemde verdragen bevatten allemaal de waarborg dat een verzoeker om internationale bescherming het recht heeft om behandeling te krijgen voor zijn verzoek binnen een redelijke termijn. De Dublinverordening maakt uitzondering hierop en vertraagt de naleving van de verdragen. Mag dat zomaar? Zolang de Dublinverordening de uitzondering op de regel voorziet van fatale termijn en het doel om snelle behandeling van een asielaanvraag het hoofddoel maakt, voorzie ik geen botsing met internationale recht. Ook de Uniewetgever is bewust van het spanningsveld tussen de Dublinsystematiek en de naleving van grondrechten. De is terug te zien in de preambule van de Dublinverordening onder overweging 4 en 5. Het Hof van Justitie heeft het hoofddoel van de Dublinverordening in haar Jurisprudentie meermalen aangehaald bij de beantwoording van prejudiciële vragen als gevolg van interpretatie van de Dublinverordening. In de eerste zaak waarin ik namens de cliënt bij de grote kamer van het Hof inzake C-47/17 en C-48/17 moest pleiten heb ik de standpunt ingenomen dat de criteria van hoofdstuk III, welke het materieel recht weergeven, worden overruled wanneer de fatale termijnen in de Dublinverordening niet behaald worden omdat het hoofddoel van de Dublinverordening een snelle behandeling van de asielaanvraag behelst en niet de materieel waarheid van het recht dat in hoofdstuk III van de Dublinverordening is weergegeven.[9]

Op de zitting van 14 juli 2022 heb ik dan ook gesteld dat de rode draad in r.o. 70 van het arrest X en X tegen Nederland C-47/17 en C-48/17 is te vinden. Het arrest Khir Amayry leert ons te beseffen dat een verkeerde uitleg van de Dublinverordening maakt dat de beginselen en procedures van deze verordening zullen falen. Indien het instellen van een daadwerkelijk rechtsmiddel, dat automatisch schorsende werking heeft en zonder nauwkeuring en zorgvuldig onderzoek, tot opschorting van de overdrachtstermijn in de zin van artikel 29 lid 1 Dublinverordening leidt, hetgeen in IB2023/54 wordt betoogd, betekent dat de rechtszekerheid eerder wordt gevonden in het onderduiken door de asielzoeker. Een procedure in eerste en tweede aanleg kan meestal anderhalf jaar of langer duren zonder de zekerheid dat men in het gelijk wordt gesteld. Als men onderduikt heeft men de zekerheid dat hij/zijn na 18 maanden na aanvaarding van het claimverzoek een behandeling komt voor zijns asielaanvraag en is de tijd niet voor niets is gaan gelopen. Ik zal mijn pleitnota van de zitting van 14 juli 2022 publiceren[10], wellicht biedt mijn pleitnota de Staatssecretaris inspiratie en bewustwording van het proces van het recht in de zin van de Dublinverordening. IB 2023/54 getuigt namelijk niet van bewustwording ondanks dat het Hof duidelijk arrest heeft gewezen en IB 2023/54 de oplossing die gegeven wordt overweging 37,38 en 39 van het arrest C-556/21 totaal miskent.

Het feit dat artikel 29 lid 1 naar lid 3 van artikel 27 verwijst zonder onderscheid te maken tussen de lidstaten die voor een ander optie van de drie opties van lid 3 hebben gekozen doet daar niet aan af. De opties onder a en b komen door de toets van een daadwerkelijk rechtsmiddel zoals bedoeld in artikel 47 van het Handvest. Opties a geeft het recht te verblijven in de verzoekende lidstaat in afwachting van bezwaar en beroep. Optie b bevat een tijdelijk opschortende werking dat binnen een redelijk termijn eindigt. Daarom staat in de redactie van artikel 27 lid 3 onder c expliciet genoemd dat een lidstaat in dit geval een daadwerkelijk rechtsmiddel moet verlenen.

Indien artikel 27 lid 3 Dublinverordening altijd leidt tot schorsende werking van de overdrachtstermijn, wanneer conform die bepaling een rechtsmiddel worden ingesteld, dan zal de opgenomen voorwaarde in de redactie van lid 3 onder b en c – de voorwaarde waarin een beslissing op het opschortingsverzoek binnen redelijk termijn moet zijn genomen – niet noodzakelijk zijn. Ook de opname van de voorwaarde in artikel 29 lid 1 Dublinverordening – de voorwaarde dat ([…] wanneer dit overeenkomstig artikel 27, lid 3 Dublinverordening, opschortende werking heeft.) – is dan niet nodig.

Conclusie

 Gelet op het voorgaande is een ander uitleg enkel te rechtvaardigen wanneer het Hof expliciet om uitleg wordt gevraagd en het Hof een ander antwoord geeft dan de onderhavige analyse. Kortom, opnieuw prejudiciële vragen stellen.

[1] Mijn naam is Antoin Khalaf, Advocaat verbonden aan Antoin Khalaf | Human Rights | Migration Law.

[2] Zie r.o. 37 van het arrest Khir Amayry C-60/16.

[3] Zie artikel 19 Dublin II-verordening

[4] Afdeling bestuursrechtspraak van Raad van State van 5 juli 2023, ECLI:NL:RVS:2023:2593

[5] Mijn onderstreping.

[6] EHRM, 5 juli 2016, A.M. tegen Nederland, CE:ECHR:2016:0705JUD002909409.

[7] Mijn onderstreping.

[8] Idem.

[9] Arrest van 13 november 2018, C-47/17 en C-48/17.

[10] Zie www.ak-hrml.nl/news_updates.